Terceirização — Breve leitura da súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho

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Por Marcos César Amador Alves


 


Tema a ser desenvolvido


 


O presente estudo trata do tema “terceirização”, pontuando, especificamente, a problemática que envolve a aplicação da súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho na realidade empresarial.


O âmbito do estudo proposto compreenderá a análise inicial da importância do tema, a concepção de terceirização para o Direito do Trabalho, assim como o regime jurídico aplicável ao instituto. Demais, especificará a jurisprudência aplicável e as conclusões inerentes ao uso do sistema e seus efeitos à luz dos preceptivos de proteção da dignidade da pessoa humana.


 


Terceirização e sua definição


 


A discussão acerca da adoção da terceirização entre as práticas empresarias admitidas pelo Direito do Trabalho tem ensejado intensos debates entre doutrinadores, assim como no âmbito da jurisprudência. Fora de dúvida, trata-se de um dos temas mais palpitantes da atualidade e que mais calorosas manifestações tem despertado.


Relevante, de início, definir o termo.


O jurista Maurício Godinho Delgado (2007:430) define:


 


“Para o Direito do Trabalho terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe corresponde. Por tal fenômeno, insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca um relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividade materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviço; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregador desse trabalhador envolvido.”


A terceirização é uma técnica administrativa que permite ao empreendedor investir prioritariamente em sua atividade-fim, cabendo a terceiros a administração de fatores acessórios, não essenciais ao empreendimento. Ela visa, precipuamente, permitir que o tomador dedique-se ao seu definido core business, além de possibilitar a adoção de modelos de trabalho mais flexíveis e a redução dos custos de produção e dos encargos trabalhistas e fiscais.


 


A importância do estudo da terceirização é indiscutível. Em termos jurídicos, importa, sobretudo, identificar seu regime jurídico, da qual decorrerá a aplicação na realidade empresarial.


 


Disciplina jurídica


 


A legislação brasileira se ressente de um diploma hábil a disciplinar, em suas abrangentes dimensões, o fenômeno da terceirização nas relações do trabalho. Tal realidade, fora de dúvida, enseja incerteza e denegação da segurança jurídica exigida.


O Tribunal Superior do Trabalho, na tentativa de inibir os reflexos mais graves da realidade enunciada, editou a súmula 331, versando sobre a terceirização. In verbis:


Súmula 331 TST


I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº. 6019, de 3/1/1974).


II – A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da Constituição da República).


III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº. 7102, de 20/6/1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.


IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº. 8.666/93).


 


A regra geral, para o Direito do Trabalho, é a formação do vínculo trabalhista entre empregador e trabalhador quando presentes os requisitos da pessoalidade, onerosidade, subordinação e habitualidade. A súmula 331, em sua essência, parece procurar estabelecer as exceções à regra nas hipóteses de terceirização.


 


Deste modo, a licitude da terceirização envolve as seguintes situações fático-jurídicas:


a) relação de trabalho temporário – Lei 6.019/74 (Enunciado de Súmula TST 331 – I);


b) contratação de atividades de vigilância – Lei 7.102/83 (Enunciado TST 331 – III);


c) contratação de atividades de conservação e limpeza (Enunciado TST 331 – III);


d) contratação de serviços especializados, ligados a atividade-meio do tomador do serviço (Enunciado TST 331 – III).


 


A súmula parece não revelar maiores dificuldades em relação ao conteúdo de seus incisos II (necessidade de ingresso nos quadros da administração pública através de concurso CF, art. 37) e IV (responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços no caso de inadimplemento de obrigações trabalhistas devidas pela empresa terceirizante.


Em relação aos incisos I (excepcionada a questão que envolve os temporários, conforme disciplina da Lei 6.019/74) e III, as polêmicas se multiplicam. Neste ponto, impera, ao nosso ver, o critério preponderante para a definição da legalidade da terceirização, qual seja, a ausência dos requisitos característicos do vínculo de emprego.


 


Taxativamente, não podem estar presentes a pessoalidade e a subordinação direta entre tomador e obreiro. O profissional alocado na prestação de serviços não pode exercer suas funções de forma pessoal, nem tampouco subordinada às ordens e mandamentos da empresa tomadora de serviços, sob pena de se caracterizar o vínculo empregatício. Desta forma, configura-se a simulação fraudulenta por parte da empresa tomadora de serviços que se utiliza de empresa interposta para fraudar a legislação trabalhista.


Sob distinta ótica, predomina o entendimento de que não forma vínculo de emprego com as empresas tomadoras a contratação de serviços especializados para atender a atividade-meio, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. Os demais elementos caracterizadores da relação de emprego – não-eventualidade e onerosidade – não chegam a constituir, para estes casos, marcos definidores para aferição da tipicidade contratual. Quem deve direcionar e, sobretudo, fiscalizar o trabalho do empregado é a empresa intermediária e não a tomadora do serviço.


 


Apresentando pensamento mais preciso e abalizado, no nosso sentir, observa Sérgio Pinto Martins (1996/99):


“Não se pode afirmar, entretanto, que a terceirização deva se restringir a atividade-meio da empresa, ficando a cargo do administrador decidir tal questão, desde que a terceirização seja lícita, sob pena de ser desvirtuado o princípio da livre iniciativa contido no artigo 170 da Constituição. A indústria automobilística é exemplo típico de delegação de serviços de atividade-fim, decorrente, em certos casos, das novas técnicas de produção e até da tecnologia, pois uma atividade que antigamente era considerada principal pode hoje ser acessória. Contudo, ninguém acoimou-a de ilegal. As costureiras que prestam serviços na sua própria residência para as empresas de confecção, de maneira autônoma, não são consideradas empregadas, a menos que exista o requisito subordinação, podendo aí ser consideradas empregadas em domicílio (art. 6º da CLT), o que também mostra a possibilidade da terceirização da atividade-fim”


 


É preciso, destarte, diferenciar, em relação à atividade-meio, a prestação de serviços e a locação de mão-de-obra. Esta última não pode ser aplicada.


Não há dúvida de que a adoção da terceirização de modo absolutamente seguro é, ainda, um desafio para as empresas.


 


Assim, é sempre importante ressaltar o quanto estatuído pelo artigo 3º da CLT:


“Considera-se empregado a toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual ao empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.


 


Jurisprudência


 


Por se tratar da aplicação de um sistema que depende de verificação de condições individualizadas, relevante destacar alguns entendimentos jurisprudenciais esposados acerca da matéria:


 


AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO IRREGULAR. ALTERAÇÃO DE CATEGORIA PROFISSIONAL. CABIMENTO. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE.


 


A rejeição de ações civis públicas só pode se dar de modo cauteloso, posto que é incumbência de todos os agentes públicos a defesa dos direitos da coletividade. omissis É que através de investigações efetuadas o MPT constatou a contratação em larga escala de trabalhadores no âmbito da atividade-fim do Banco, por meio deirregular terceirização. Não poderia o parquet, como fiscal da lei, declinar de sua obrigação de promover a defesa dos direitos indisponíveis violados, notadamente o registro na CTPS da condição de bancários. Registre-se que a inserção em categoria e conseqüente tutela especial constituem matéria de ordem pública (CLT, arts. 511, parágrafo 2º e 224 e segs.), tratando-se de condição da qual os trabalhadores não podem abdicar, e muito menos ver subtraída por decisão unilateral do empregador, através do mecanismo perverso da interposição de empresa.” (ACÓRDÃO Nº: 20070252763 PROCESSO TRT/SP Nº: 02544200404202009 RECURSO ORDINÁRIO – 42 VT de São Paulo RELATOR RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS)


“ENTIDADE PÚBLICA.


 


TERCEIRIZAÇÃO –


 


Tratando-se de serviços de limpeza e conservação a entidade pública tem permissivo legal para terceirizar através do processo de licitação, estando isenta de qualquer responsabilidade solidária ou subsidiária em relação às obrigações trabalhistas, previdenciárias ou fiscais (Lei nº 5645/70, artigo 3º, § único, Lei 8666/93 artigo 71 e § 1º).” (Ac. nº 870/02 – Julg.: 13.03.02TRT nº 321/02 – Publ. DOJT/7ªRG:17.05.02 Rel. Juíza: Maria Irisman Alves Cidade)


“Terceirização de atividade indispensável. Salvo situações expressamente previstas na Lei nº. 6.019, o instituto da terceirização não pode alcançar atividade indispensável ao empreendimento econômico, porque desvirtua a aplicação da lei trabalhista (art. 9º). Nesta situação a relação de emprego forma-se com o tomador dos serviços.” (TRT 3ª R 1ª T RO nº. 164/96 Rel. Cunha Avellar DJMG 19.07.96).


“Relação de Emprego – Contratação de trabalhadores através de Cooperativas –Fraude à lei. Demonstrando que houve clara tentativa de fraude à lei, sendo utilizada a cooperativa como ‘testa-de-ferro’ simulando haver ela contratado os trabalhadores para, assim, dissimular-se a relação de emprego que, na verdade, existiu entre as partes, aplica-se à espécie o art. 9º da CLT, considerando-se nulos tais atos.” (TRT-RO-3839/99. AC. 093/2000, Juiz Octávio José de Magalhães Maldonado)


A jurisprudência colhida demonstra a polêmica que envolve o tema. Doravante, é possível afirmar que os elementos principais a franquear a utilização dos sistemas de terceirização seguem, em linhas gerais, o quanto previsto na súmula 331 do TST.


 


Conclusões


 


Para José Pastore (2006):


“A terceirização é um processo irreversível. Faz parte da nova divisão do trabalho. E constitui peça essencial na formação de redes de produção. Aliás, não são mais empresas que competem entre si. A verdadeira competição se dá entre as redes de produção. E isso é crucial para a manutenção das empresas e dos empregos.”


A terceirização é uma realidade. A sociedade em geral, ainda que não conheça todas as suas dimensões, a admite. No entanto, a terceirização não pode ser instrumento de “precarização” das relações de trabalho, com prejuízos inaceitáveis ao trabalhador. A terceirização responsável e sustentável deve facilitar e aumentar a produção, promovendo a circulação de bens de consumo e direitos, primando pela eficiência do mercado e pela preservação do valor social do trabalho.


 


O estudo da terceirização revela-se como autêntico desafio para os juslaboralistas. O ordenamento jurídico vigente denota clara rigidez protetiva, a qual exige postura cautelosa no uso da autonomia da vontade para a concepção de modelos de gestão de pessoas. Livre iniciativa e valor social do trabalho necessitam de compatibilização.


 


Referências bibliográficas


 


CARRION ,Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2006.


DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do trabalho. São Paulo: Ltr, 2007.


MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 1995.


_______. A Terceirização e o Direito do Trabalho, 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 1996.


MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual esquemático de Direito e Processo do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2002)


NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Saraiva, 1992.


PASTORE, José. A polêmica da terceirização. Artigo publicado na Revista do Instituto Brasileiro de Siderurgia, novembro de 2006. Disponível no website http://www.josepastore.com.br/artigos/relacoestrabalhistas/302.htm . Acesso em 10/05/2007.


ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Direito de empresa e direito do trabalho. São Paulo: Revista da AASP: Seis Décadas de CLT e o novo Código Civil. Ano XXIII, Julho de 2003, nº 70, pág. 54.


SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das leis do Trabalho Comentada. São Paulo: LTr, 1983.


Marcos César Amador Alves


Advogado, sócio titular de Amador Alves Advogados, especialista em Direito Empresarial do Trabalho, Desportivo e Terceiro Setor, Pós-Graduação na Università degli Studi di Roma “Tor Vergata”, presidente do Instituto Brasileiro de Direito do Terceiro Setor — IBDTS
E-mail: amadoralvesadv@uol.com.br

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